作者：姚欢庆 中国人民大学法学院副教授

2017年修订的《反不正当竞争法》第六条，针对最典型的不正当竞争行为——混淆行为，有大幅度的修改：第一，剔除“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为，将该条款设计为纯粹的禁止混淆行为条款。第二，规定混淆行为共同的构成要件“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。第三，增加兜底的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，将原来的封闭性立法转化为开放性立法，使得第六条的前三项成为例示性规定。第四，摈弃“知名商品”的表述，增加“一定影响”及“引人误认”要件。

第六条的修改，拓宽了禁止混淆行为的适用范围，增加了新类型的混淆行为情形，体现了立法的与时俱进，尤其是增加第四项兜底条款的规定，为认定新类型的混淆性的不正当竞争行为增加了灵活性。但关于第六条第四项兜底条款在具体司法实践中的运用，仍然面临不少的法律问题：在反不正当竞争法已经有了一般条款（第二条）的情况下，是否还有必要在禁止混淆行为项下设置兜底条款？第六条第四项的规定可否规制企业名称与注册商标间的冲突？第六条第四项的规定的适用对象是否应当限定在“标识”范围内？本文将结合反不正当竞争法的修改以及司法实践中的具体案例，专文分析，为该条款的适用提供一孔之见。

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一、与一般条款的关系问题

反不正当竞争法的核心是禁止以违反商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序。“知识产权授予绝对权，反不正当竞争法则关注商业行为。”[1]可见与着作权法、商标法、专利法这些规制权利的立法不同，反不正当竞争法是从规制商业行为的角度维护市场秩序。由于是对经营者商业行为的规制，因此，其具体的保护方式具有很强的“不确定性”，同时适用范围广泛，有很强的灵活性。因此，反不正当竞争法对各种不正当竞争行为的列举，并不能穷尽所有的不正当竞争行为。尤其是随着社会的发展，商业活动越来越复杂，新类型的不正当竞争行为越来越多，很难通过类型化的列举实现一网打尽的效果，这就需要有行政执法机关和司法机关有“以不变应万变”的执法和司法能力。

《反不正当竞争法》第十二条关于互联网不正当竞争行为的规定，在立法时得到了大家的一致赞同，但在立法完成之后，面对互联网上层出不穷的新的不正当竞争行为类型，只能大量适用第十二条第四项的规定解决。[2]第六条规定的禁止混淆行为条款面临同样的问题。虽然传统的仿冒混淆行为相对容易规范，但要穷尽可能的混淆行为并不容易，即使在2017年的立法修改过程中，企业名称与注册商标之间的混淆问题，在历次修订稿中时上时下，但最后仍然没有被纳入。这个问题的解决只能在司法实践中通过第六条第四项的解释实现。